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' ]1 @. A, o( r8 G 敢为天下先：海法三千八百年历史趋势下《1992海商法》修订导向
/ Y. x& K* K$ c8 C' J/ _8 w* a5 N 任雁冰，15902025918 ! p: N6 ^+ V- k
北京大成（广州）律师事务所 ' D, R. k1 P2 I2 j) W1 g
! {* |* _2 v* h% X. J( C5 ^ [! y
摘要 : \# s1 `6 M, W' ^
我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题，主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”等四种。但是，这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。 ' @1 S6 O x. e
自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来，至2020年恰三千八百年。基于海法三千八百年历史趋势，我国《1992海商法》修订应避免四大歧途，遵循与之相反的四大导向：
* |+ I8 p6 `! V, S' X 一、在立法内容上，应以未来为导向，对智能船舶、电子单证、深海开发和利用等新兴领域进行回应；而不应以问题解决为导向，刻舟求剑，固步自封。
. O/ o4 q; }, ?- i# _9 Z* P 二、在立法视野上，应以远洋深海为导向，谋求更深广海洋中更巨大经济利益；而不应以内河为导向，因小失大，错配立法资源。 $ K* g3 l7 O# A( w+ Z5 N
三、在立法技术上，应以正当性充分论证为导向，赢得世人更普遍认同和尊重；而不应以利益平衡为导向，左支右绌，几家欢喜几家愁。 2 a7 O6 \. b) j+ J4 S8 O- J
四、在立法体系上，应以我国海法体系协同前进，与其他海法部门金声玉振；而不应以独自后退和保守为导向，拖累其他海法部门前进步伐。
, u' k$ H( X3 X0 i# o 以史为鉴，可以明得失。不论在立法内容上，还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上，《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途，则不仅错失近在眼前的历史机遇，还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益，更将落后于我国及全球海法前进潮流。 , U5 J5 R$ ]# Y
立足当下，展望未来，《1992海商法》修订应当乘风破浪，敢为天下先！
+ A8 v$ Z( k9 ]1 _: V- j/ e 关键词：海法 《1992海商法》修订
) \6 l: v+ S D4 b3 k5 m6 f a 我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题，主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”四种。但是，这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。 ) Q p7 z' e2 ^, w A9 Z6 u! B# q& X7 z
基于海法三千八百年历史趋势，《1992海商法》修订不应采取“问题解决导向”，而应采取“未来导向”；不应采取“内河导向”，而应采取“远洋深海导向”；不应采取“利益平衡导向”，而应采取“正当性论证导向”；不应采取“海法体系虚无导向”，而应采取“海法体系化协同导向”。 : V0 d3 V+ }4 ?1 D% C9 I* o" ^
$ Q. t; l3 U, W/ y( {6 ~ ? 一、海法三千八百年历史趋势
, L' |+ t/ O7 B （一）海法三千八百年历史分期 % u. w. X% g5 R, ?8 V5 V: ~+ l
自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来，至2020年恰三千八百年。以海洋认知与船舶技术为基准，海法可分四期： 7 T) z) N* Y0 c# s" d
第一期古代海法，自公元前十八世纪至公元十二世纪，以近、浅海粗略认知与中小型木质人力船舶技术为特征；
: h1 x8 _- M- U# q3 E) p 第二期大航海时代海法，自十三世纪至十七世纪，以全球海洋航路开辟与中大型木质风力船舶技术为特征；
. u+ F4 ]" h% t& t; z8 { 第三期工业革命时代海法，自十八世纪至十九世纪，以全球海洋贸易与钢铁蒸汽动力船舶为特征；
; T% k/ V9 p! s 第四期当代海法，自二十世纪至今，以全球海洋认识深化与钢铁燃油动力船舶为特征。
- `( A# p( D. j" _& T, M5 o* d 此后则为未来海法，以全球海洋科学化、海洋数字虚拟、海洋数字原生、海洋数字虚实相生、船舶操控智能化、船舶动力电力化、氢化、液化天然气化、核能化等为特征。
, C3 H7 ]+ u+ a# \7 y （二）海法分期实证 ! O, p- j% E$ S7 {
1、古代海法（公元前十八世纪至公元十二世纪） l* l) k$ A6 M0 u+ G/ }6 @
古代海法在表现形式上较为粗略和零散，主要有： 2 M1 P) K' F- o( H* Z
（1）公元前1780年汉谟拉比法典；
2 L. B: i: B5 k （2）公元前1700年苏美尔人法律手册； ' _2 ], a8 @0 {7 n% [6 E$ {
（3）公元前1500年摩奴法典； : t* N- B$ s1 T3 O3 a
（4）6世纪查士丁尼学说汇编；
8 {8 v, H' R% o6 }4 ^ （5）8世纪罗德海法；
7 ~4 J& _1 X7 J8 Q4 p) S （6）1010年阿玛菲海法； + J! `2 n0 v' f* F, H/ A/ [2 i+ q
（7）1063年特拉尼海法；
6 `5 ]: ]" H0 C （8）1150年阿利斯航海法。
/ ]. Z0 S6 Y5 {2 D, o5 A; [ 2、大航海时代海法（十三世纪至十七世纪） + ?' u9 a) y5 j6 |* K0 F8 u: y
大航海时代海法对以往海法进行了汇编和整理；另外，海洋政策、海洋权益法、军事法及武装冲突法开始成建制出现，主要有： . B8 F9 u: x% T6 Q, n: i
（1）1227年巴塞罗那航海法；
3 l; f* j* j3 X; ^/ [0 a （2）1258年巴塞罗那海事法； # `' e9 V+ S" {
（3）1266年奥列隆规则；
* ^$ v+ t( c9 s （4）1366年瓦伦西亚海事法庭诉讼程序法； ~" X- T; T3 f( j+ \$ J% h% M
（5）1455年罗马教皇尼古拉五世颁布特权令（授予葡萄牙海上霸主地位）； ' U' ^$ Q3 z2 H6 z7 J% Z
（6）1481年阿尔卡索瓦斯条约；
8 b! p, d5 S: f （7）1484年巴塞罗那海上保险法；
) c+ @. B% Z2 F( l2 E. J" w+ j) d7 T （8）1493年教皇亚历山大六世颁布教谕（全世界的海洋分给西班牙和葡萄牙两国管辖）； . ]# v9 j2 ?% i7 n
（9）1494年托尔德西拉斯条约；
7 e8 Z; c- J f7 h （10）1494年康索拉度海法； + _- N0 S9 b* g) Q9 l6 n$ x/ G6 V
（11）1505年维斯比海法；
; T2 B- ?8 o `, b （12）1523年萨拉戈萨条约； 1 @# V8 `+ j) n! g
（13）1597年汉萨城镇条例； 6 x, w ? i% d
（14）1605年捕获法论（De Jure Praedae）； ) ?5 J0 V- h2 h6 F: |% b1 P/ l% U
（15）1609年海洋自由论（Mare Liberum）； 1 i, [) p8 l2 W3 Q: U, B7 X
（16）1625年战争与和平法（Jure Belli ae Paeis Libritri）； 5 V0 \" C; [* { e) g: B
（17）1651年航海条例（The Navigation Acts）；
1 @/ o( m/ `- p) Y+ U4 V! ]0 v （18）1681年海事敕令。
; [" Q2 o0 Z$ N& j N 3、工业革命时代海法（十八世纪至十九世纪） / O2 G* N! p! H
工业革命时代海法进行了整体升级换代，出现了专门化和系统化趋势，主要有： , c$ d* }- ~; L8 C2 E0 ~+ Z0 V9 y0 b
（1）1703年海洋主权论；
3 P- v; W1 H. j% ?- |! o1 q （2）1807年法国商法典第二卷海商、第四卷商事法院；
$ \4 H8 w( m+ Y; M8 V （3）1855年提单法； 1 P. Z0 B! U4 ^) g6 L. S/ i( x
（4）1890年海权论； ( P2 D$ v. T9 g% i
（5）1893年哈特法； - g4 Q8 W" q3 Z Z1 R
（6）1894年商业航运法（Merchant Shipping Act）； 0 a; d, T4 m5 R: n% P9 V3 F
（7）1896年德国商法典第五编海商；
O$ w; E! n( H& ?+ o, `# e: Z （8）1897国际海事委员会章程（CMI Constitution）； 8 q7 Q# U/ Z6 u. z
（9）1899年日本商法典；
2 U: l7 K" |: p9 J# f& z* Q& K* P （10）十八世纪至十九世纪英国海事判例法；
7 I0 `6 Z/ k. V; I （11）1776年至十九世纪美国海事判例法。 + ~* h* G- W( @* V6 t" R
4、当代海法（二十世纪至今）
! s- M S$ k4 C4 T6 v 当代海法的一个显著特征是海法国际条约大量涌现，国内海法出台及更新大大提速。此时期若干海法国际条约有：
- i. J! l. u t, ~ l （1）1910年海上人命安全公约；
, K5 ]5 M( G+ n- m4 N （2）1910年统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约；
/ y+ o* E) S; v （3）1917年海战公约； " w. b% a) L' p! Z4 N
（4）1922年限制海军军备条约；
' R S0 B& ]; b7 X/ \; t （5）1924年海牙规则； . e; N; H0 n9 L+ `3 `( O _
（6）1968年海牙-维斯比规则； ( F" H4 V$ J7 X! E. @- R. I7 f) X
（7）1972年船舶避碰规则公约； ' A. ~& e9 E( E9 M; p
（8）1973年防止船舶污染国际公约； # w& |1 @0 S- D* A: Z, S
（9）1974年雅典公约；
! ~# X4 s/ Z4 h& O- Y: G （10）1976年海事赔偿责任限制公约； : m; M2 w, G* D8 h# g/ Y
（11）1978年海员培训发证和值班标准国际公约； 4 K$ e8 B( D# X; J9 Z: d/ [
（12）1979年国际海上搜救公约；
2 _3 W8 W. u q. ~3 u8 Z5 V/ D （13）1980年汉堡规则； 9 b2 G; w; X/ T ]- K: N
（14）1982年联合国海洋法公约； # i T& ` I: Y4 _8 W$ D
（15）1988年制止危及海上航行安全非法行为国际公约； ' h9 c3 e- H: y# {7 |4 i- N
（16）1989年国际救助公约；
0 b$ X' T a% u3 i: `/ y7 H# @2 R （17）1992年油污公约； / o1 X* o' w' q, R
（18）2001年燃油公约； & X4 [" O- t) I5 C+ U3 R
（19）2016年国际劳工公约； $ }& P9 ?5 Y& N* ]( T$ Q, a
（20）2017年内罗毕残骸清除公约。
9 [) a& f7 i3 d$ ~% v" S9 ]/ v+ ?: d 5、未来海法（从今以后）
Y2 M/ s$ i, N/ m! g 随着海洋认知数字化、船舶及其配套设施智能化、船舶动力去燃油化、海洋活动网络化等新兴海洋科学及船舶及海洋工程出现，其必然引起海法问题，不论我们是否对其进行回应和规范。凡事预则立，不预则废。未来海法不存在于未来，就在当下。例如，当前的未来海法萌芽有：
) Y% e0 r- r2 B! ?8 f; H R （1）1990年国际海事委员会电子提单规则； 9 d& H' G' ^6 Q) n# d. H
（2）2019年国际海事组织MASS四级认定标准； 8 M) m1 {: Q% k5 F4 v
（3）2021年国际海事组织发布的广东海事局无人船试航报告提案。 1 Q8 k+ x$ q k% M( j/ d5 A
（三）海法总体架构
+ s5 y, Z/ u% w" }& ~; z 根据海法历史分期及其主要海法规范，海法以海洋经济利益为依归。是故，海法以海洋商事法为主体，以海洋行政法与海洋刑事法为秩序保障，以海洋权益法、海洋军事法、海洋武装冲突法及海洋政策为动态格局，以海洋认知、船舶技术及海洋技术规范为科技驱动。
2 v: P, [! Y/ Q* Y& n5 t: ]! X 以图示之，海法总体架构如下：
; [* `: J, ~6 k U) C 海法总体架构 " l4 v) @: e; k3 ~4 t
一 ! v( [% R- M6 n& @9 o# m
海法依归
& V% ?/ n4 i+ A$ i8 z& |! j 海洋经济利益
& s J7 C# M% c1 q2 U 二 p6 l: D' v7 y% m+ U& X2 k
海法主体 # E \# d: Z$ f3 X) U. ]: B
（1）海洋商事法 * s' P/ {) D1 y5 `; \6 P' C: @, k
三
# f, o9 @% v1 I8 \$ ]' Y! w 海法秩序保障 % ?6 f. w, U5 E
（2）海洋行政法 ' G) U! O. U2 C& a: K t; e
（3）海洋刑事法
$ q) ~/ w7 A7 u9 m J& b 四 ! ^" ]- t2 ~( ^0 V% g* J( p: {" m
海法动态格局 + h, d0 b1 G5 `3 k, Z
（4）海洋权益法
9 k/ G0 S4 D2 F1 G/ [/ M4 @ （5）海洋军事法 $ h. Y7 [7 F0 p- F
（6）海洋武装冲突法 7 B2 n1 Y9 Q& a0 E( a8 u) U
（7）海洋政策 & ` E) Q* j" ^ h( A
五 , ^& P: O0 B9 n: a% O
海法科技驱动
- o/ M) n* V2 r {% g （8）海洋技术规范
" ]9 J R' O1 d& ] （9）船舶技术
8 v$ N: q9 f% ` （10）海洋认知
% S! y8 C6 W0 U* p7 I （四）海法三千八百年历史趋势
* P! y2 H( `* G( t4 i 纵观海法三千八百年历史，其在奔流之中有四大趋势，大浪淘沙，浮沉立见。 ; K L5 X) w; z8 y1 F2 ^7 ^
1、各时期海法随着海洋认知与船舶技术水平提高而提高；若海洋认知与船舶技术水平较先进且海法能够对其进行反映，则此海法在立法内容上更先进；否则，此海法将较为落后。 % _7 P7 ? @2 b) K' S4 y
2、后一时期海法比前一时期海法对海洋开发利用程度均更加深广。若有海法能够促进对海洋进行更加深广开发和利用，那么此海法将获得更多海洋利益，在立法视野上更为开阔；否则立法视野将更为局促，难获海洋巨大利益。
1 J. H* A# E+ @+ c# T8 T) e7 C 3、各时期海法中总有若干海法获得较为普遍的认同和法律移植，主要原因之一在于其在立法技术上对正当性论证较为充分，能够较为全面和彻底地解答法律疑惑；若立法缺乏正当性论证，对法律疑惑武断专行，将难获认同和尊重。 6 m/ V5 ]# B5 N. Z
4、各时期海法中海洋商事法并非孤立存在，离不开海法其他部门互为保障、支撑和驱动。在立法体系中，一方面，海洋商事法离不开海洋行政法和海洋刑事法提供的秩序保障，离不开海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突的支撑，更离不开海洋技术规范、船舶技术和海洋科学驱动；另一方面，海洋商事法应当为其他海法部门提供驱动，而不应与之脱节，其他海法部门向前冲，海洋商事法也应协调步调向前冲，而不是向后退。 ) t5 g9 @6 T+ h2 B+ e3 v9 w
二、我国《1992海商法》修订应采用四大导向，避免四大歧途。
7 `8 ~+ s* ?( P# F# U+ [- i5 f 基于海法三千八百年历史趋势，我国《1992海商法》修订应遵循四大导向，避免四大歧途，分述如下。
* A" |0 K/ z3 S' i# W! C2 q （一）在立法内容上，我国《1992海商法》修订不应以问题解决为导向，而应以未来为导向。
' C8 s% t* u0 s) D* r2 L 1992年至今30年来，海洋认知与船舶技术水平在一定程度上已发生了本质变化，如智能船舶、电子提单、深海资源开发和利用等。这也是大势所趋。
7 N. |, [3 Q% K* J: _/ _ 在立法内容上，为保证我国《海商法》先进性，则应对此趋势进行回应，对智能船舶、电子海运单证、深海资源开发和利用等商事活动加以立法规范。 & X& V* e; ]0 @2 l5 q! w7 g
在这些新兴领域，虽然有些实际问题尚未发生，但这不影响根据未来导向对其进行预防性规范。若仅对我国《1992海商法》在适用过程中产生的问题进行解决，其虽然可以回应过去，但不能回应未来，从而导致刻舟求剑，固步自封。
/ H% r% C, u" l: b; y4 M3 y/ P 试想《1992海商法》在立法之际是以未来为导向，还是以问题解决为导向？ ( \, C9 A y, q! u0 h
再看海法三千八百年海法历史，唯有以未来为导向者，方能创造历史，大发其财；而以问题解决为导向者，则沉寂无闻。
+ s' P$ F& W. F （二）在立法视野上，我国《1992海商法》修订不应以内河为导向，而应以远洋深海为导向。 ' ?% K1 G3 i3 F4 V
相对于远洋深海带来的巨大利益，尤其是其长期利益和战略利益，内河利益只不过是蝇头小利。
3 |# W5 `! m$ Y5 G 从海法三千八百年历史看，人们对于海洋利益的追求也是从近海走向远海，从浅海走向深海，绝非反其道而行之。
" Y J8 T1 r! ]$ h; ^* p- G) \ 因此，在立法视野上，如何从更深远海洋获取更巨大经济利益，才应是我国《1992海商法》修订的导向，而不应是区区内河，不可因小失大，错配立法资源。 ; ]; y0 d$ e8 u) P: Z2 r
同时，智能船舶、电子提单、深海开发和利用等新兴海洋科技对于从远洋深海中谋求更大利益，也将产生革命性影响。
% @* Z: z' j1 T$ |% p （三）在立法技术上，我国《1992海商法》修订不应以利益平衡为导向，而应以正当性充分论证为导向。 / g$ Q0 x# {; D
不论从能否获得预期立法效果来看，还是从能否获得世人普遍认同和尊重来看，我国《1992海商法》修订均应以正当性论证为依归，寻求更广、更深的法律论证，阐明修订之处有何依据、依据是否确凿和充分、论证是否完备等，避免空洞口号和浮夸牌匾，令方家轻之。 2 ~% r6 }& L" z2 o1 `; J6 X
相对于正当性而言，利益平衡仅是其一端，而非全部。除利益平衡外，正当性还有其他维度，更何况利益平衡本身是什么也是一个难以论证的问题。当我们无法确定什么是利益平衡时，又何谈以利益平衡为导向？
. `. t# g! h2 ]1 |, a 在全球海商法体系中，我国海商法地位升降取决于世人认同度，而世人认同度取决于正当性论证度。唯有以此正当性论证破彼正当性论证，比拼辩法说理内功，方可夺取正当性高地，在此维度上提升我国海商法地位，建设内在的以正当性论证打造的海事司法重镇，而不是以钢筋水泥建造的海事司法“中心”。
" A4 q; K# [5 [' C u1 x# I （四）在立法体系上，《1992海商法》修订不应脱离我国海法体系的前进步伐，采用保守和退步导向，而应与我国海法体系协同前进。 }- B& O& ^3 D" T& D1 b3 X* h& Y
参照海法总体架构，自1992年以来，我国及全球海洋认知及船舶技术水平已经出现了本质性革新，我国海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突实力已大幅度提升，在全球海洋格局中的地位日益重要，我国海洋行政法及海洋刑事法正在加速更新换代，锐意进取。这是除我国海商法之外其他海法部门的总体态势。我国海法体系确然存在，绝非虚无。
/ Y z P7 a+ \, n/ x* }+ ^; @ 在此情况下，《1992海商法》修订应以与我国海法体系协同前进为导向，而不应与之脱节，采取相对而言保守和退步导向。 7 z# N' {! L& x5 _; n, x
三、结语
( z: a* C, v6 f 以史为鉴，可以明得失。不论在立法内容上，还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上，《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途，则不仅错失近在眼前的历史机遇，还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益，更将落后于我国及全球海法前进潮流。 , G% ]0 G4 }: `; W
立足当下，展望未来，《1992海商法》修订应当乘风破浪，敢为天下先！
! n: a6 |- S" b: \* r 任5，于广州
5 e7 o; y" X% M3 D 2021年11月29日 * j, A) {1 W1 L/ c0 c
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